马凯健

建设工程施工合同纠纷河南鑫苑律师马凯健律师代理的是本案的原告，主要诉求为：1、请求判令解除原被告双方签订的《建筑工程施工合同》；2、请求判令被告公司双倍返还履约保证金100万元整；3、本案诉讼费由被告承担。案件情况：2015年2月8日，原告与被告公司工作人员张某经协商一致，约定被告公司将登封市冶上新区B-07-02地块8#、9#、10#住宅楼发包给原告施工，原告先行支付50万元履约保证金。原告于2015年2月8日通过银行账户向张某账户打款50万履约保证金。2015年2月9日，原被告双方正式签订《建筑工程施工合同》一份，被告向原告开具50万元收据一份。嗣后，原告多次与被告沟通协商进场施工，并要求被告提供图纸、规划施工许可等有关资料，遭被告各种理由推脱未成。现合同已经签订一年有余，合同所约定工程项目已经由第三方进行施工，合同目的已经不能实现。案件争议焦点：被告公司是否需要承担双倍定金返还的责任法院裁判：本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，系合法有效合同，双方应按约定全面履行合同义务，原告按约定向被告支付50万元定金后，被告一直未能按约安排原告进场施工，违反了合同的约定，酿成纠纷，被告应承担违约责任。被告要求解除合同，并要求被告双倍返还定金的诉请，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决如下:一、解除原告泌阳县建筑公司与被告公司于2015年2月9日签订的（GF-1999-0201）《建筑工程施工合同》；二、被告公司于本判决生效之日起十日内返还原告泌阳县建筑公司定金100万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由被告公司负担。律师观点：原、被告之间签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，系合法有效合同，双方应按约定全面履行合同义务，原告按约定向被告支付50万元定金后，被告一直未能按约安排原告进场施工，违反了合同的约定，酿成纠纷，被告应承担违约责任。被告要求解除合同，并要求被告双倍返还定金的诉请，合法有据

政府修路占地，林地补偿对象应是所有权人河南鑫苑律师马凯健律师代理的是本案的原告，主要诉求为：1、被告按合同约定支付三原告树木赔偿款共计12万元；2、树木征收补偿费239380元归原告所有。案件情况：2004年4月2日，经广播方式通知承包，三原告与被告签订林地承包合同，被告将位于冉老庄村万三公路两侧一组地段栽有幼苗的林地发包给三原告。承包期限共计15年（自2004年3月30日至2019年3月30日止），承包费7850元。承包期内林地树木归三原告所有，但不得擅自砍伐；合同到期，树木采伐所得效益全部归三原告。如出现缺苗由三原告自行补栽。如遇道路扩建树木赔偿费归三原告，承包费概不退还。协议签订后，三原告按约定支付了承包费，并开始投入大量人力、物力管理上述林地树木至今。2015年5月份，承包林地段因公路扩建被征收，经三原告在场见证核定树木1092棵。根据郑政文（2014）142号文件，应得地上附着物补偿费239380元，补偿后树木归三原告所有。但被告置三原告的阻止于不顾，将本属于三原告价值12万元的树木擅自以8万元进行处分。综上，三原告与被告签订的林地承包合同合法有效，依法应受到法律保护。上述林地树木所有权归三原告所有，被告擅自处分系违约、违法行为，应赔偿三原告造成的损失。同时，树木补偿款应归树木所有权人即三原告所有，被告作为发包人应依法协助三原告实现征收补偿收益。案件争议焦点：1、合同是否成立？2、补偿对象应该向谁补偿？法院裁判：本院认为:一、依法成立的合同，自成立时生效。2004年4月2日，因冉老庄一组没有组长，冉某1作为冉老庄一组的日常事务代理人代表冉老庄一组与冉某所签订的《树木承包合同》，应视为冉老庄一组与冉某之间的合同，合同中的权利义务应分别由冉老庄一组与冉某享有和负担。该合同系原、被告双方的真实意思表示，且我国现行法律对发生于本集体经济组织成员之间的，家庭承包方式之外的其他方式的承包并没有作出应事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意的强制性规定，另外双方之间的合同亦经过中牟县刘集乡法律服务所进行见证，并且自双方签订合同履行至今已10余年，冉老庄一组未对合同提出过异议，故该合同应为合法有效的合同。冉老庄一组抗辩其与冉某之间不存在合同关系的意见，理由不当，不予采纳。二、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照法律要求其承担违约责任或者要求其承担侵权责任。双方合同第5条约定:“在承包期内，如道路扩建，损毁树苗，甲方（冉老庄一组）概不负责，且甲方不退还承包费，赔偿费用归乙方（冉某）。”第9条约定:“本合同到期乙方（冉某）采伐，所得的效益全部归乙方。”据此，涉案的树木因道路扩建应得的补偿款及树木砍伐后出售所取得的收益应归冉某所有。冉老庄一组将涉案树木出售，给冉某造成损失，应予赔偿。冉某主张树木的价值为12万元，未提供证据证明，且冉老庄一组出售树木的价款为8万元，故本院认定树木的价值为8万元。冉某虽称树木征收补偿费为239380元，但未提供充分证据证明补偿费数额为239380元且被告已实际领取该款，故本案对原告关于补偿费的诉讼请求不予处理，原告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告中牟县刘集镇冉老庄村第一村民组赔偿原告冉某树木价款八万元。二、驳回原告冉某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六千六百九十一元，由被告中牟县刘集镇冉老庄村第一村民组负担一千四百八十九元，由原告冉某负担五千二百零二元。律师观点：合同一旦签订，就应当严格遵守合同的约定，这既是合同严守原则的题中之意，也是诚实信用的必然要求。

1.夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定，是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的结果，在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据。——唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案（载《最高人民法院公报》2014年第某某期）北京市第三中级人民法院认为：结婚作为客观事实，已经具备了公示特征，无须另外再为公示。而夫妻之间的约定财产制，是夫妻双方通过书面形式，在平等、自愿、意思表示真实的前提下对婚后共有财产归属作出的明确约定。此种约定充分体现了夫妻真实意愿，系意思自治的结果，应当受到法律尊重和保护，故就法理而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。因此，当夫妻婚后共同取得的不动产物权归属发生争议时，应当根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据，只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况，且不涉及第三人利益，就应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人。需要指出的是，此处的第三人主要是相对于婚姻家庭关系外部而言，如夫妻财产涉及向家庭以外的第三人处分物权，就应当适用物权法等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定。而对于夫妻家庭关系内的财产问题，应当优先适用婚姻法的相关规定。本案中，《分居协议书》约定“财富中心房屋归李某某拥有，李某某可以任何方式处置这些房产，唐某甲不得阻挠和反对，并有义务协办相关事务。”该协议书系唐某甲与上诉人李某某基于夫妻关系作出的内部约定，是二人在平等自愿的前提下协商一致对家庭财产在彼此之间进行分配的结果，不涉及婚姻家庭以外的第三人利益，具有民事合同性质，对双方均具有约束力。财富中心房屋并未进入市场交易流转，其所有权归属的确定亦不涉及交易秩序与流转安全。故唐某虽在本案中对该约定的效力提出异议，但其作为唐某甲的子女并非《物权法》意义上的第三人。因此，虽然财富中心房屋登记在唐某甲名下，双方因房屋贷款之故没有办理产权过户登记手续，但物权法的不动产登记原则不应影响婚内财产分割协议关于房屋权属约定的效力。且结合唐某甲与李某某已依据《分居协议书》各自占有、使用、管理相应房产之情形，应当将财富中心房屋认定为李某某的个人财产，而非唐某甲之遗产予以法定继承。2.认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等综合因素确定。未成年人的近亲属没有监护能力，亦无关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，直接指定具有承担社会救助和福利职能的民政部门担任未成年人的监护人，履行监护职责。——张某诉镇江市姚桥镇迎北村村民委员会撤销监护人资格纠纷案（载《最高人民法院公报》2015年第某某期）镇江经济开发区人民法院认为：未成年人的父母是其法定监护人，但张子鑫的父亲张阿林是视力一级残疾人，无固定工作和生活收入来源，不具有担任张子鑫监护人的能力；张子鑫的母亲徐芳是智力二级残疾人，不能完全辨认自身的行为，也不具备担任张子鑫监护人的能力。张子鑫的祖母张秀芳和外祖父母李云洪、徐庆娥，是法律规定的应当担任张子鑫的监护人的“近亲属”，但也均因身体和经济原因，不具有担任张子鑫监护人的能力。申请人张某作为张子鑫的姑姑，是张子鑫关系较密切的亲属，其担任张子鑫的监护人，应以自愿为前提。现张某在被姚桥村委会指定为监护人后向法院提出撤销监护人指定的申请，表明其不愿意担任张子鑫的监护人。且张某自身是视力一级残疾，其丈夫虽然并无残疾，但两人现有一个三岁的儿子需要抚养，同时两人还需负担照顾母亲张秀芳及哥哥张阿林的责任，再由其担任张子鑫的监护人抚养照顾张子鑫，并不妥当，也不利于张子鑫的健康成长。同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第19条的规定，判决撤销原指定监护人的，可以同时另行指定监护人。鉴于张子鑫的父母和近亲属没有监护能力，且没有关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，根据法律规定应当由张子鑫的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。由于张子鑫的父母均无业，没有工作单位，只能由张子鑫住所地的村民委员会或民政部门担任监护人。张子鑫作为一个刚满９个月的婴儿，既需要专门的场所来安置，也需要专门的人员来照顾，更需要一大笔经费来保障其成年之前的教育、医疗以及日常生活，若由张子鑫住所地的姚桥村委会担任其监护人并不能够使其得到妥善安置。而张子鑫住所地的镇江市民政局承担着接受孤儿、弃婴和城市生活无着的流浪乞讨人员的救助等社会职能，其下属的镇江市儿童福利院，承担社会孤残弃婴的养、治、教、康等职能，确定镇江市民政局担任张子鑫的监护人，由镇江市儿童福利院代为抚养，可以为张子鑫的生活和健康提供良好的环境，更加有利于张子鑫成长。镇江经济开发区人民法院判决：一、撤销被申请人姚桥村委会关于指定申请人张某为张子鑫监护人的指定。二、指定镇江市民政局为张子鑫的监护人。3.婚姻当事人之间为离婚达成的协议是一种要式协议，即双方当事人达成离婚合意，并在协议上签名才能使离婚协议生效。双方当事人对财产的处理是以达成离婚为前提，虽然已经履行了财产权利的变更手续，但因离婚的前提条件不成立而没有生效，已经变更权利人的财产仍属于夫妻婚姻存续期间的共同财产。——莫君飞诉李考兴离婚纠纷案（载《最高人民法院公报》2011年第12期）广东省怀集县人民法院认为：离婚协议是解除夫妻双方人身关系的协议，该协议是一种要式协议，必须经双方当事人签名确认才能生效，即双方在协议上签名画押是其成立的前提条件。否则，即使有证人在场见证，证明双方达成离婚合意，但由于一方没有在离婚协议上签名确认，在法律上该离婚协议是没有成立的。莫君飞于2010年5月草拟离婚协议一份交给李考兴，虽然李考兴口头答应离婚，且双方履行了共同财产分割的部分，可以认定双方对离婚达成了合意，但是由于李考兴并没有在协议上签名导致离婚协议欠缺合同成立的要件，且事后李考兴反悔不愿离婚，因此不能根据仅有一方签名的离婚协议判决双方离婚。本案离婚协议是属于婚内离婚协议，所谓婚内离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。婚内离婚协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关登记离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。莫君飞与李考兴在协议离婚过程中经双方协商对财产分割进行处理，是双方真实意思表示，并且已经进行了变更登记，但由于李考兴并未在离婚协议上签名，达不到离婚协议的成立要件，因此，该婚内离婚协议无效，即按该协议所进行的履行行为也可视为无效。4.农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。——李维祥诉李格梅继承权纠纷案（载《最高人民法院公报》2009年第12期）南京市江宁区人民法院认为：以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。家庭承包中的林地承包和针对“四荒”地的以其他方式的承包，由于土地性质特殊，投资周期长，见效慢，收益期间长，为维护承包合同的长期稳定性，保护承包方的利益，维护社会稳定，根据农村土地承包法第三十一条第二款、第五十条的规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。以其他方式承包的承包人死亡，在承包期内，其继承人也可以继续承包。但是，继承人继续承包并不等同于继承法所规定的继承。而对于除林地外的家庭承包，法律未授予继承人可以继续承包的权利。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，农地应收归农村集体经济组织另行分配，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营。本案中，讼争土地的承包经营权属于李圣云家庭，系家庭承包方式的承包，且讼争土地并非林地，因此，李圣云夫妇死亡后，讼争土地应收归当地农村集体经济组织另行分配，不能由李圣云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包权作为李圣云夫妇的遗产处理。5.夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，应当征得女方同意。在未能协商一致的情况下男方死亡，其后子女出生，尽管该子女与男方没有血缘关系，仍应视为夫妻双方的婚生子女。男方在遗嘱中不给该子女保留必要的遗产份额，不符合继承法规定，该部分遗嘱内容无效。——李雪花、范洋诉范祖业、滕颖继承纠纷案（载《最高人民法院公报》2006年第某某期）南京市秦淮区人民法院认为：最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”范顺祥因无生育能力，签字同意医院为其妻子即李雪花施行人工授精手术，表明了想通过人工授精方法获得其与李雪花共同的子女的意思表示。只要夫妻双方同意通过人工授精生育子女，所生子女无论是与夫妻双方还是与其中一方没有血缘关系，均应视为夫妻双方的婚生子女。范顺祥因病，对签字同意施行人工授精手术一事表示反悔，但此时妻子李雪花已经受孕。范顺祥要反悔此事，依法必须取得李雪花的同意；在未取得李雪花同意的情形下，范顺祥的签字就具有法律约束力，不得以其单方意志擅自变更或者解除。因此，范顺祥在遗嘱中否认其与李雪花所怀胎儿的父子关系，是无效民事行为。李雪花生育的范洋，是范顺祥的合法继承人。被继承人范顺祥明知李雪花经其同意，已经通过人工授精手术受孕，但在立遗嘱时以其不要这个孩子为由，将自己遗留的房产全部交给父母继承。范顺祥死亡后，范洋出生。范洋是范顺祥的婚生子、合法继承人，出生后缺乏劳动能力又没有生活来源。范顺祥没有在遗嘱中为范洋保留必要的遗产份额，不符合继承法第十九条的规定。因此在遗产处理时，应当为范洋留下必要的遗产，剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理。6.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第24条的规定，本意在于加强对债权人的保护，一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单依据该规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。——单洪远、刘春林诉胡秀花、单良、单译贤法定继承纠纷案（载《最高人民法院公报》2006年第某某期）江苏省高级人民法院认为：关于胡秀花向徐贵生的借款是否为夫妻共同债务的问题，胡秀花在二审时提交了江苏省南京市雨花台区人民法院（2005）雨民一初字第28号民事判决书（系在本案一审判决后作出），该判决书虽然载明“此案系民间借贷纠纷，因被告胡秀花经传票传唤无正当理由拒不到庭，法院遂依据原告徐贵生的陈述以及借条等证据认定该笔债务为夫妻共同债务，判决由胡秀花向徐贵生偿还人民币20万元”，亦不足以在本案中证明胡秀花向徐贵生的借款是夫妻共同债务。该判决为处理夫妻对外债务关系，将胡秀花对徐贵生的借款认定为单业兵与胡秀花的夫妻共同债务并无不当，也符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第24条之规定。但前述规定的本意是通过扩大对债权的担保范围，保障债权人的合法利益，维护交易安全和社会诚信，故该规定一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理，在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单地依据该规定，将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。本案中，由于单业兵已经死亡，该笔债务是否认定为夫妻共同债务会直接影响其他继承人的权益，胡秀花应就其关于该笔借款属夫妻共同债务的主张充分举证。根据现有证据，胡秀花提供的借条的内容不能证明该笔借款系夫妻共同债务，且在本案一审期间，亦即南京市雨花台区人民法院（2005）雨民一初字第28号民事判决作出之前，该借条不在债权人手中，反被作为债务人的胡秀花持有，有违常情。鉴于二审中胡秀花不能进一步举证证明该笔债务确系夫妻共同债务，故对其该项上诉主张不予支持。7.遗嘱执行人在遗嘱人没有明确其执行遗嘱所得报酬的情况下，与继承人就执行遗嘱相关事项自愿签订代理协议，并按照协议约定收取遗嘱执行费，不属于律师法第三十四条禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情形，应认定代理协议有效。——向美琼等人诉张凤霞等人执行遗嘱代理合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2004年第某某期）陕西省高级人民法院认为，只要不违反法律的禁止性规定，民事主体有权处分自己权利。张凤霞作为熊毅武指定的遗嘱执行人，在熊毅武没有明确其执行遗嘱应得到报酬的情况下，与继承人熊伟浩、熊萍等人就执行遗嘱的相关事项签订协议，并按照该协议的约定收取遗嘱执行费，不属于律师法第三十四条禁止的律师在同一案件中为双方当事人代理的情况。故对要求撤销或宣告两份委托代理协议无效的主张，依法不予支持。8.为追求结婚目的给付的财务属于赠与行为，由于结婚不能实现，为结婚而赠与的财物应当返还。——杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金纠纷案（载《最高人民法院公报》2002年第某某期）厦门市中级人民法院经认为：杨清坚是为与周宝妹结婚，才给付周宝妹、周文皮23万元聘金。双方未办结婚登记，而是按民间习俗举行仪式“结婚”，进而以夫妻名义共同生活。这种不被法律承认的“婚姻”构成同居关系，应当解除。杨清坚在同居前给付聘金的行为虽属赠与，但该赠与行为追求的是双方结婚。现结婚不能实现，为结婚而赠与的财物应当返还。9.离婚时已经对夫妻共同财产进行了分割，一方在离婚后诉请另一方以离婚时分割的财产，对婚内夫妻之间发生的人身损害进行赔偿的，不予支持。——石权诉邓国芬人身损害赔偿案（载《最高人民法院公报》2000年第某某期）海口市中级人民法院认为：石权与邓国芬对财产并无约定，邓国芬除对夫妻共同财产享有平等的占有、处理权外，没有个人财产，这就决定了邓国芬不存在对夫妻之间发生的损害进行赔偿的前提条件和物质基础。石权在夫妻关系存续期间被妻子邓国芬砍伤后，治疗的大部分费用已从夫妻共同财产中支付。离婚后，又按照当时各自的具体情况（包括石权的受伤情况）对夫妻共同财产进行了分割。故石权在离婚后诉请邓国芬以离婚时分割的财产，对婚内夫妻之间发生的人身损害进行赔偿，缺乏事实根据和法律依据。10.在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。——人工授精子女抚养纠纷案（载《最高人民法院公报》1997年第某某期）受理此案的人民法院认为，某女与某男的夫妻感情确已破裂，双方同意离婚，婚姻关系存续期间所生一子，是夫妻双方在未办理书面同意手续的情况下，采用人工授精方法所生。实施人工授精时，某男均在现场，并未提出反对或者不同的意见。最高人民法院于1991年7月8日在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。根据婚姻法的立法精神和最高人民法院的复函规定，某女和某男婚姻关系存续期间所生的孩子，应当视为夫妻双方的婚生子女。某男现在否认当初同意某女做人工授精手术，并籍此拒绝负担对孩子的抚养义务，其理由不能成立。11.夫妻关系存续期间，一方获得的奖牌等荣誉象征，有特定的人身性，离婚时不应作为夫妻共同财产予以分割。——刘玉坤诉郑宪秋离婚及财产分割案（载《最高人民法院公报》1995年第某某期）黑龙江省高级人民法院审理认为，关于刘玉坤参加国际、国内残疾人体育比赛所获奖牌、奖金问题。奖牌和奖金，虽然是在夫妻关系存续期间所得，但奖牌系刘玉坤作为残疾人运动员的一种荣誉象征，有特定的人身性，不应作为夫妻共同财产予以分割，所得奖金，因已用于支付刘玉坤制作假肢、治病等费用，系家庭的共同支出，已无财产可分，郑宪秋要求平分，于法无据。

行政协议判断是行政协议还是民事协议，现在法律规定给了一个明确的定义，同时在司法解释当中给出了一个列举。以定义和列举来实现对行政协议的实务指导。行政协议制度能够发挥和承载的功能和价值有：1.有利于更好地界定社会公共利益；2.有利于更好地监督制约行政机关的缔约和履约行为；3.有利于在行政管理中更好地吸收民众的智慧；4.有利于减少行政管理中的暴力冲突和官民对抗；5.有利于全面彻底地实现行政管理的目的；6.有利于在契约自由与契约正义之间实现平衡；7.有利于大大减少行政管理的成本；8.有利于大大提高行政管理的效率。《浅谈行政合同适用行政诉讼程序的必要性》摘要：1、以行政诉讼程序弥补行政合同双方实体权利的不对等。2、有效防止行政主体“权利寻租”，滥用行政优益权。3、加重行政机关违法成本，督促行政机关依法行政。大体上知道两者的区分，把握行政公权力的作用，再结合具体案件分析，可以给当事人提供更加优质的法律服务。法律规定：《行政诉讼法》司法解释第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。第十二条公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。第十三条对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。第十五条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。第十六条对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。《行政诉讼法》第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。如果接到一个行政协议问题咨询，解决问题的程序总结如下：一、判断协议是属于行政协议还是民事协议1、看主体：至少一方主体为行政机关或者法律、法规、规章授权的组织2、看合同目的：是为了社会公共利益或实现行政管理目标3、看合同内容、订立的过程是否体现了行政机关公权力的影子，比如订立的时候更多的考虑行政利益，很少的考虑相对人的意见。看合同履行的过程当中行政机关的监督、指挥的角色是否很重4、看行政机关的优益权。其实先行法律规定体现了优益权，比如“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”行政机关可以单方解除、变更行政协议。以下是一篇论文，专门讲怎么区分行政协议与民事协议的，很好。《审理行政协议案件若干疑难问题研究》程琥通过与行政管理相对方在平等协商基础上签订行政协议，以实现行政目标和公共利益是政府治理方式的重要变革。“可以说，通过行政合同达成行政目的，已经成为现代社会中行政主体不可不运用的一种法律手段。”[1]新《行政诉讼法》把行政协议案件纳入行政诉讼受案范围，是重大的制度创新和立法突破，是对政府治理现代化的积极回应和支持。行政协议案件审判实践积累丰富审判经验的同时，也面临一些疑难问题需要解决，亟待统一认识和标准。一、行政协议的概念和判定标准行政协议又称之为行政合同，是一种兼具行政性与合同性双重属性的合同类型，是新《行政诉讼法》中明确规定的一种新类型案件，也是从立法层面为多年来理论界和实务界关于行政合同之争划下一个句号。根据新《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。这是新《行政诉讼法》新增加的内容，其目的就是为了适应当前随着政府职能转变，越来越多的行政目标和公共利益需要通过行政协议方式实现的现实。从上述规定看，新《行政诉讼法》虽然规定行政协议案件应当纳入行政诉讼受案范围，但是遗憾的是并没有将行政协议的概念予以界定。为此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政协议的概念作出了明确规定。根据该司法解释第11条第1款规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。从该司法解释规定看，有必要从以下标准来理解和把握行政协议基本内涵。（一）主体要件作为行政协议的一方当事人是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，并且行政机关恒定是行政协议区别于民事合同的识别特征。在实践中遇到行政主体与行政主体、行政主体与私法主体、私法主体与私法主体三种协议类型时，在判断是行政协议或者民事合同时需要注意以下问题。一是行政主体与行政主体、行政主体与私法主体之间签订的协议一般是行政协议，换言之，法律、法规、规章授权的组织或者受行政机关委托的组织作为一方当事人签订的协议属于行政协议。比如，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前，拆迁公司与被拆迁人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议属于民事合同，行政机关与被拆迁人之间签订的房屋拆迁补偿安置协议属于行政协议。对于地方政府为进行土地整理储备而成立的土地整理储备中心、土地整治中心，其与村民之间签订的协议一般为行政协议。在城镇公房租赁案件中，地方政府专门成立了对公房进行管理的企事业单位，这些企事业单位与公房承租人之间签订的协议也应当是行政协议。二是私法主体与私法主体之间签订的协议，也即平等民事主体之间签订的协议一般属于民事合同，而非行政协议。比如，在上诉人张某某诉郓城县人民政府房屋行政征收及拆迁房屋货币补偿协议一案中，山东省高级人民法院认为，“土地、房屋等征收征用补偿协议”纳入行政诉讼受案范围的前提是属于行政协议性质，而且协议签订一方必须是行政机关。本案涉及的《拆迁房屋货币补偿协议》是上诉人与被上诉人郓城县拆迁公司签订的，而郓城县拆迁公司并非行政机关，所以该协议不属于上述规定的行政协议性质，不属于行政诉讼受案范围。原审法院以上诉人的起诉不符合法定起诉条件为由予以驳回，并无不当。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[2]三是非行政主体作为当事人一方签订的协议一般不属于行政协议。实践中，党委政法委、司法机关等与公民、法人或者其他组织之间签订的司法救助协议、息诉罢访协议等都不属于行政协议。比如，在上诉人袁某某与被上诉人习水县同民镇人民政府行政合同纠纷一案中，贵州省遵义市中级人民法院认为，习水县同民镇政法委及其综治办不属于政府行政机关，在袁某某信访事项已终结后，针对袁某某的具体情况，于2014年2月17日，作为甲方与袁正明签订司法救助协议，协议约定的司法救助金10万元已经兑现，约定在有政策支撑和符合政策的条件下按最高标准解决袁某某家庭农村低保，因甲方不是农村低保对象和标准的主管机关，只能是协助解决低保事项，至于袁某某是否符合享受最高低保标准，必须由基层组织按规定的程序评议上报后，由主管机关依法依规审批。因此，袁某某请求被上诉人为其落实最高低保标准属于被告不适格。袁某某请求履行司法救助协议，因该协议不是行政协议，不属于行政案件的受案范围，依法应不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。[3]（二）目的要件订立行政协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标。实现公共利益或者行政管理目标是行政协议与平等主体之间纯粹为私益目的签订的民事合同区别开来的重要标准，这也是行政机关在行政协议中之所以要享有行政优益权的重要原因和理论基础。维护公共利益或者实现行政管理目标始终贯穿于行政协议的签订、履行过程之中，行政主体有权依法对协议另一方当事人履行协议的情况进行指导、监督、检查，一旦发现行政协议的继续履行会损害公共利益或者不能实现行政管理目标，有权依法纠正，可以行使行政优益权单方面变更或者解除协议。实现公共利益或者行政管理目标赋予行政协议具有了区别于民事合同的鲜明行政特性。比如，在上诉人龙岩市新罗区交通汽车修理所诉被上诉人龙岩市公安局新罗分局交通警察大队行政协议一案中，福建省龙岩市中级人民法院认为，双方当事人签订的《交通事故涉案车辆应急救援、清障、保管授权协议》是被上诉人为了实现公共利益或者被上诉人的行政管理目标，合同标的包含对交通事故涉案车辆的应急救援、清障、保管，具有行政法上的权利义务，该协议属于行政协议范畴。原裁定认为该协议属于平等主体之间签订的民事合同（协议），非行政协议的认定明显属适用法律错误，依法指令继续审理。上诉人主张《交通事故涉案车辆应急救援、清障、保管授权协议》属行政协议的理由成立，予以采纳。遂裁定撤销上杭县人民法院（2015）杭行初字第21号行政裁定；指令上杭县人民法院对本案继续审理。[4]（三）职责要件虽然司法解释强调行政协议是行政机关在法定职责范围内订立的，但是法定职权与法定职责不可分离，从一个角度看是法定职权，从另一个角度看就是法定职责。法律、法规或规章赋予行政机关法定职权时，与此同时也规定了行政机关在行使行政职权时必须承担的义务和责任，法律、法规或规章规定的由行政机关行使的行政职权和相应的义务责任，又称之为法定职责。行政协议是行政机关在法定职责和权限范围内订立，如果行政机关订立行政协议不是为了履行其法定职责，那么该协议就不属于行政协议。比如，在再审申请人（一审起诉人、二审上诉人）临河区国鑫建筑材料厂诉内蒙古自治区巴彦淖尔市司法局赔偿不履行租赁合同造成的损失一案中，最高人民法院认为，本案中，巴彦淖尔市司法局就其所有的砖厂与国鑫厂负责人李某某签订租赁合同的行为，不在其法定职责范围内，该租赁合同也不具有行政法上权利义务的内容，不符合上述司法解释关于行政协议的规定，该租赁合同属于平等主体之间的民事合同。国鑫厂因该租赁合同争议提起诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，一、二审法院对其起诉不予受理并无不当。遂裁定驳回临河区国鑫建筑材料厂的再审申请。[5]（四）内容要件协议或者合同的内容就是要确定当事人双方的权利义务。行政协议与民事合同的最大差别即在于所确定的权利义务内容不同，行政协议是协议当事人双方形成行政法律关系，确定行政法上权利义务；民事合同则是合同当事人之间形成民事法律关系，确定民法上权利义务。“一般说来，公法上的权利便有两点和私法上的权利不同其法律上的原则：一是公法上的权利，法律上以不能舍弃为原则；另一是法律规定公法上的权利不能移转于他人，或对其移转加以限制。”[6]因此，行政协议法律关系的重要体现，即在于当事人双方是一种管理与被管理的关系，在法律地位上不对等，行政主体一方享有行政优益权，即行政主体在行政协议的履行中享有指挥权、监督权、单方解除权等行政优益权。吴庚在总结我国台湾地区实践经验的基础上，认为行政机关与私人缔结之契约在内容上有如下四者之一时，即认定其为行政契约：“（一）因执行公法法规，行政机关本应作为行政处分，以契约代替；（二）约定之内容系行政机关负有作出行政处分或其他公权力措施之义务者；（三）约定内容涉及人民公法上权益或者义务者；（四）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。”[7]而民事合同当事人双方之间享有平等的民事权利，履行平等的民事义务，行政机关的优势地位以及行政优益权在民事合同中是根本不存在的。比如，在上诉人湖北宏鑫消防技术开发有限公司与被上诉人武汉市东西湖区人民政府金银湖街道办事处合同纠纷一案中，湖北宏鑫消防技术开发有限公司与海口工业园管委会签订的《土地互换协议》中，约定宏鑫公司将位于武汉吴家山台商投资区海口工业园地块内该公司已取得的28.91亩土地使用权证过户至海口工业园管委会；海口工业园管委会将位于武汉吴家山台商投资区海口工业园张柏路以东、海口一路以西、新桥四路以南、瑞华汽修以北约30亩工业出让用地作为互换宏鑫公司地块土地，上述合同内容并未约定土地征收征用补偿事宜，海口工业园管委会在签订协议时虽为行使行政权利的行政机构，但其作为土地互换协议的缔约一方，与宏鑫公司系平等民事主体，双方之间享有平等的民事权利，履行平等的民事义务。湖北省高级人民法院据此认为，本案中，双方当事人之间签订的《土地互换协议》亦不具有行政法上的权利义务内容，故双方当事人之间因《土地互换协议》引发的纠纷不属于行政案件受案范围。一审法院认定双方当事人纠纷属行政案件受案范围，适用法律不当。遂裁定撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00991号民事裁定，指令湖北省武汉市中级人民法院审理本案。[8]二、看完一般的区分，接下来看看关键的区分点究竟在哪里。于立深认为，关键点在“公权力的作用”，《行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心》浙江大学的韩宁认为，以行政法上的权利义务为核心，从下述三个层次审视任一“疑似”行政协议究竟是否“名副其实”：一，该协议中涉及的权利义务包含哪些内容？二，权利义务的来源是什么？如并未见与行政法规范的内容，其极可能如租赁、承包合同一样被界定为民事合同；如其受到前置行政行为的波及，则可能如同政府采购合同、政府特许经营合同一样被认定为行政协议；如其与和解协议一般、本身就在行政程序中展开，那么肯定为行政协议无疑。三，行政机关所享有的权利中，有哪些具有“变身”为行政权的“潜能”？一旦这些权利产生质变，其就可能进入传统的行政诉讼受案范围，因为权力和权利行使的后果可为天差地别。此类型权利占协议中所有权利的比重则可以决定其在行政协议光谱上的地位：和解协议中此类权利所占比重最大，国有自然资源使用权出让合同、政府特许经营合同、政府采购合同、行政补偿协议中所占比例依次变小，直到如承包、租赁合同中，此类权利基本已经消失殆尽需要指出的是，某些疑似为权利的内容实质上就是权力，并不存在质变这一说；如土地行政主管部门的监督检查权，其本身本身就具有权力的属性，不因行政协议的存在与否而有所改变。在台湾，吴庚也曾提出行政契约的判断标准，分为两层：首先，契约之一造为代表行政主体之机关；其次，有下列四者之一时，即认定其为行政契约：（1）作为实施公法法规之手段者；（2）约定之内容系行政机关负有做成行政处分或其他公权力措施之义务者；（3）约定内容涉及人民公法上权益或义务者；（4）约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。这一组判断标准，在台湾地区行政法学界被广为引用。

略论合同的解除马凯健摘要：合同的解除是合同权利义务终止的情形之一。解除合同一般分为约定解除、协议解除、法定解除。合同解除后会经历一个结算和清理的过程。在此过程当中，发生争议的便是各方的损失如何计算，及合同解除后效果上素有的几种争论。关键词：合同解除解除效果赔偿范围正文：合同是人与人之间意思表示的外在表现形式，合同从订立到成立，成立一般即生效。生效意味着要受到合同的约束，这不仅是合同本身的效力所及，也是约束我们行为的体现。解除合同往往是无奈的选择，是没有选择的选择。但是解除合同也是一种解脱，能够提高整体的社会经济运行效力。一、解除概说（一）解除的意义合同解除，是指在合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的终止原因。（二）解除的类型1、法定解除、约定解除与合意解除解除是根据一方或者双方当事人的意思表示使合同关系归于终了的制度。因一方的意思表示且不必对方的承诺而使合同消灭、清算的场合，以该方当事人具有解除合同的权利为必要。依据解除权发生根据的差异，亦即依合同保留解除权（约定解除）抑或依法律规定发生的解除权（法定解除），相应地可将解除区分为两类：约定解除和法定解除。因双方的意思表示（合意）使合同归于消灭场合，不以解除权的存在为必要，成为合意解除。（三）解除制度的目的与功能1、解除制度的目的一方面，合同即成立生效后双方就要遵守合同严守的原则，但是未来具有不可预知性。在不断变幻的市场经济时代，合同成为市场的主角，但是伴随而来的是各种继续履行合同的障碍。有时会因主观或者客观的原因而使合同继续履行下去成为不必要或不可能，使当事人一方或者双方的合同目的无法实现，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或双方没有好处，于社会整体利益也没有任何增益。因而通过法律手段让合同提前终了，并处理善后事宜，诚属必要。为此目的，法律上创设了合同解除制度。2、合同解除的功能（1）法定解除场合我国合同法上的一般法定解除包括客观原因履行不能与违约两种情形。首先，“因不可抗力致使不能实现合同目的”，允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。其次，因违约而发生的解除权，将合同解除作为违约的补救手段。就其本来的功能而言，在于非违约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。（2）约定解除的场合因当事人约定保留解除权的理由不同，约定解除的功能可以是多种多样的。不过，多数场合当事人是为了防备一方违约而约定解除权的，其功能体现在对于法定解除的要件和效果进行修正、缓和或者补充，并使当事人在观念上对此明确化，比如可以约定不经催告直接解除合同，约定解除后的损害赔偿额或其计算方法。（3）合意解除合同解除，因目的各异，其具有的功能也有不同。通常表现为当事人“合同义务的解放”和“交易自由的回复”。（四）合同解除的法律属性1、合同解除以有效存在并继续存在的合同为标的尚未成立的合同当然不存在解除的问题；已经成立尚未生效的合同，对当事人还没有发生效力，通常并不产生违约等问题，固无从提起解除；所以合同解除以有效存在并继续存在的合同为标的。2、合同解除必须具备解除的条件合同解除制度是无奈的选择，所以必须具备一定的要件，以免因被滥用而影响社会经济流转秩序。《合同法》第94条规定了一般法定解除条件，第164条至第167条、第2196条等规定了仅适用于特别合同的解除条件，称为特别的法定解除条件。3、合同解除必须有解除行为具备了合同解除的条件不过是具备了解除的前提，要想使合同解除，须有解除行为。当事人可以选择继续履行合同也可以选择解除合同，不管怎样都属于合同双方的事情，不以何种行政命令为转移。若是情势变更则法院根据具体情况而裁决，不需要解除行为。4、解除的结果是使合同终了合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、解除权的发生（一）约定解除权的发生当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这种依当事人的合意发生的解除权，称为约定解除权。我国《担保法司法解释》（法释[2004]44号）第117条对此亦予以肯定。特别约定了解约定金场合，是通过向对方支付定金而为自己保留解除合同的权利，性质上属于一种约定解除，此种解除权多在合同既已成立的未履行的场合行使。另外，在我国没有规定的“买回”制度，实际上也可以看做是一种约定解除。比如甲把房子以50万元的价格卖给乙，约定将来甲可以以50万元的价格收回房子。这是在合同已经履行完毕以后仍然可以解除合同的情形。（二）法定解除权的发生1、意义根据法律规定发生的解除权，称为法定解除权。法定解除权又分为一般法定解除原因（《合同法》第94条）和特殊法定解除原因（《合同法》第148条、第224条、第231条、第253条、第259条等）。在《合同法》第94条中又可分为客观原因的解除与因违约行为的解除。2、因不可抗力而发生的解除权不可抗力是指不能预见，不可避免并不能克服的客观情况。不可抗力通常指天灾人祸类的事实，如重大的自然灾害(如地震、台风、洪水等)或突发的社会事件(如战争)。不可抗力具有人力不可抗拒的性质。我国合同法第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。因此不可抗力应作为法定解除事由。然而不可抗力发生以后对合同的影响程度是不一样的，有些只是暂时阻碍合同的履行，有些只是影响到合同部分内容的履行。因此，不可抗力不能一概作为解除合同的原因，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现，如意外事件、情事变更等。意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。意外事件是不可抗力以外的客观原因，种类多、情况复杂，包括政策调整、不可抗力的间接影响和第三人的行为。笔者认为应将意外事件作为法定解除事由。情事变更是指在合同成立后，如在履行中遇到了不可预料的障碍或情况，导致合同不能履行或履行艰难时，法院或当事人采取的一种衡平措施。也就是说，当事人和法院均可依据此原则变更或解除合同。但合同法还没有规定这一原则。3、因拒绝履行而发生的解除权因主观原因导致合同目的不能实现的解除实践中以低成本的毁约获取较高收益的主观动机而导致的违约我们称之为策略性违约，以下统称违约。在合同违约问题上，因违约发生的时间不同，有预期违约与实际违约之分。预期违约又称先期违约，是英美法以判例发展起来的独有制度。从逻辑上讲，预期违约的说法是矛盾的。传统契约法的理论认为，违约就是对于契约义务的违反，但在义务履行期到来之前，债务人并不负有实际给付义务。所以，“违约”的概念只有发生在“履行期”到来之后才符合逻辑。但是，如果在义务履行期到来之前债务人就已声明将不履行契约义务或其行为或客观情况已经表明他将于义务履行期到来时不能履行义务，法律应采取何种态度?是视而不见而让债权人坐等义务履行期的到来，从而寻找实际违约的救济，还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失?由于英美判例法的衡平的传统，使其选择了后者。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种类型。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。默示预期违约指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。我国合同法没有采纳英美法预期违约解除合同的制度，而是对大陆法上的拒绝履行和不安履行抗辩权制度进行了改造。我国合同法对拒绝履行的改造表现在《合同法》第94条第2项，主要有:①扩大拒绝履行这一违约形态的适用范围，将其推广适用于合同履行期到来之前的阶段;②拒绝履行可以用言辞或行为来表示。对于以行为表示的拒绝履行，该行为必须是明确的、清楚的。③必须是拒绝履行合同主要债务。吸收《联合国国际货物销售公约》（下称《公约》）的立法经验，如果拒绝履行的债务是次要债务或附随债务，不影响合同目的的实现，则不能依此解除合同。我国合同法对不安履行抗辩权制度的改造表现在:①吸收《合同法》和《公约》的立法例，具体规定了4种不安抗辩权可行使的情形，使该项制度明确而客观;②突破大陆法立法例，将合同解除规定为不安抗辩权的后果之一。这是我国合同法的重大突破之一，具有重要意义。4、因迟延履行发生的解除权《合同法》上实际上区分了普通的履行迟延与定期行为场合的履行迟延，相应的解除权的发生要件并不相同。（1）需经过催告的解除因普通的履行迟延而发生解除权，要件为：?债务人构成迟延履行；②债权人给予对方合理期限催告；?债务人在合理期限内未履行债务。对于上述要件，可依当事人特别约定减轻。《合同法》第94条第3款、第4款规定:“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同”。迟延履行，又称履行迟延，指债务人迟延，我国法律有时称逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。合同未明确规定履行期限或规定履行期限不明确，债权人可随时要求债务人履行，但应当给债务人必要的准备时间(《合同法》第62条)。债务人若在此必要的准备时间届满后仍未履行，则构成迟延履行。迟延履行包括全部债务迟延履行和部分债务(主要债务、次要债务)迟延履行。迟延履行能否导致解除合同，关键取决于是否导致合同目的不能实现，即是否构成根本违约。从合同法有关规定来看，确定迟延履行是否构成根本违约，应区分合同的性质，考虑时间对合同的重要性及迟延履行方的过错程度。（2）无催告的即时解除定期债务迟延履行的解除是指根据合同性质或者当事人的约定，不在特定时日或期间履行，即不能达到合同目的，当事人一方迟延履行，相对方无须催告，即有权解除合同。非定期债务迟延履行的解除，是指根据合同的性质，履行期限在合同的内容上不特别重要，在合同一方当事人迟延履行时，相对人应规定合理期限，催告其履行债务，如该期限届满仍未履行的，相对人有权解除合同。《合同法》第94条第3款则将迟延履行的非定期债务限于主要债务，若迟延履行的不是主要债务，则不得适用第94条第3款规定。定期债务迟延履行的解除，债权人无须催告债务人;非定期债务迟延履行的解除，若合同规定履行期限不明确或未规定履行期限，债权人须经两次催告，第一次是履行合同的催告，债务人不满足催告的要求将负迟延履行责任;第二次是解除合同的催告，债务人不满足催告的要求将导致债权人解除合同。依笔者之见，将两次催告合为一次即在履行合同的催告中明确不满足催告的要求合同即解除，亦为可行。当事人一方履行了合同的次要债务，履行期限届满后尚未履行主要债务，抑或全部债务迟延履行，若致使合同目的不能实现，即构成根本违约，适用定期债务迟延履行的解除规定，债权人可解除合同(《合同法》第94条第4款);若不影响合同目的实现，则应适用非定期债务迟延履行的解除规定，债权人不能立即解除合同，应向债务人发出催告，要求债务人在合理期限内履行。5、因不能履行发生的解除权因债务人原因致使合同履行不能。履行不能，又称给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力，如以特定物为标的的合同，该特定物毁损灭失;以种类物为标的的合同中，种类物全部毁损灭失。履行不能分3种情形:因债务人原因致履行不能，如演员声带撕裂、债务人丧失劳动能力致使不能提供原定劳务;因债权人原因致使履行不能;因不可归责于双方当事人的原因(如不可抗力、意外事件)致使履行不能。《合同法》第94条第1款即为不可抗力致使履行不能的规定，当事人可以解除合同;因债权人致使合同履行不能，债权人有权解除合同，如德国民法典第325条、日本民法第543条和旧中国民法第256条之规定。履行不能的本身含义是合同目的不能实现。6、因不完全履行发生的解除权不适当履行。不适当履行是指债务人交付的标的物不符合法律或合同规定的质量标准，又称瑕疵履行。大陆法系和英美法系都认为，必须在瑕疵严重的情况下才可以解除合同，即能够通过修理、替换的补救措施达到质量标准，就没有必要解除合同。不完全履行，是指债务人交付的标的物数量、方法、地点等不符合法律规定或合同的约定。量的不完全履行，可以由债务人补充履行，使之符合合同目的。但是，如若债务人不补充履行，或补充履行也不能达到合同目的，则债权人有权按全部债务不履行解除合同债务。履行方法、履行地点不当致使合同目的不能实现，债权人才能解除合同。否则，债权人不能解除合同，只能通过追究违约责任予以救济。7、不安抗辩场合的催告解除权依法行使不安抗辩权中止履行的当事人，应当及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同（《合同法》第69条）。三、解除权的行使（一）解除的意思表示1、解除的意思通知合同解除权在性质上属于一种形成权，按其本质来说不需要对方同意，只有解除权人一方的意思表示就能将合同解除。《合同法》对于解除的意思表示的方式未作特别限定，裁判中抑或裁判外的意思表示、书面的抑或口头的甚至默示的意思表示均无不可。当事人对解除有异议，应当在合同解除通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，否则将得不到法院的支持。（参照法释[2009]5号第24条）2、不可撤销性解除的意思表示不得撤销，以免法律关系流于复杂。《合同法》对此虽然没有规定，但可以做相同的解释。作为一般规则，不允许撤销解除的意思表示，实为为了保护相对人的合理信赖，盖因解除的意思表示的生效而已生解除效果。当然，如经相对人同意，自然也可以撤销解除的意思表示，但其撤销的效果，不能对抗第三人。（二）解除权的不可分性一方当事人有数人时，不论是由数人的一方行使解除权，还是对有数人的一方行使解除权，解除权只能由全体对全体行使。这便是解除权的不可分性原则。四、解除的效果合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失（《合同法》第97条）。（一）解除效果的理论构成首先，我们简要看看解除效果的几种学说。有助于我们更好的认识合同的解除。一共有直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。以上几种学说对合同解除后其合同本身是怎样的状态、恢复原状义务的性质、损害赔偿的范围的结论是不一样的。对于其具体理论在此不再赘述。（二）未履行的债务，终止履行合同解除后，尚未履行，终止履行。因为解除为终结合同关系的手段之一，解除权人负有的债务如尚未履行，便因解除归于终结，这是解除权人所要追求的主要目的之一，也是解除制度基本功能的体现。（三）已经履行的：恢复原状合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施。恢复原状义务在性质上并非一种单纯地以不当得利为基础的债务，因而返还并非“现存利益的返还”，而应当是“全面返还”，因合同而取得的物、权利或者利益，在解除后，应当相互返还；必要的场合，还包括办理相关的批准、登记等手续。（四）赔偿损失由于合同解除原因的多样性，导致在合同解除时损害赔偿责任的范围并不能简化为信赖利益损失的赔偿或者债务不履行的赔偿，而应当考虑不同的合同解除情形的特殊性，给予个别化的处理。在协议解除合同的情况下，损害赔偿的范围应当包括信赖利益损失和因解除合同而造成的损失。在预期违约导致合同解除的情况下，损害赔偿的范围应当是信赖利益损失的损害赔偿。在实际违约导致合同解除的情况下，损害赔偿的范围应当是债务不履行的损害赔偿和因合同解除的损害赔偿。在债务人迟延履行后发生不可抗力的情况下，不可抗力不能够免除债务人在合同解除时的损害赔偿责任，债务人应当对债务不履行所产生的损失和因合同解除而产生的损失全部承担赔偿责任。五、解除权的消灭拥有解除权的人既可以行使其权利，也可以不行使，解除权的行使与否取决于解除权人的意志，由此会使相对人陷于不安的状态，长期放任此种不安的状态存在，有失公允，故法律应当限定解除权的行使期限，超过行使期限，其解除权消灭。（一）行使期限届满未行使法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。（二）经催告在合理期限内未行使法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。结语：解除权行使的效果是导致原本合法有效的合同归于消灭，合同双方不必再受合同的约束。合同解除隐含前提我认为是根本违约。解除后发生一系列的解除后果，还需要我们进一步研究。

合同管理是企业相对应合同行为的每个阶段而进行全过程管理活动的总称。鉴于合同行为在企业经营活动中的重要地位，企业必须将企业合同管理作为企业内部最基本的管理重点，给予高度重视。值得注意的是，合同行为并不局限于与合同相对人签署合同这样一个静态的时间点，而是一个动态、连续的过程，包括：合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的约定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同管理即是围绕这一系列具体环节而展开的风险预防和实时控制活动。一、企业合同管理案例述评笔者曾亲身经历过这样一个关于企业合同管理的案例。在本公司众多的供应商中，XX公司只是一个年供货量不到百万的c类供应商，且和本公司有2年以上的合作经历，账面欠该供应商的货款一直维持在20万左右。因本公司重点供应商的账面欠款常常在1000万以上，主要原材料的欠款也都在100万以上，因此对XX公司的日常管理，公司相关人员并未作足够的重视。然而就是这样的一家小供应商，在2008年经济大萧条形势下，在本公司正遭遇市场淡季，资金周转出现困难时，向其当地的法院提交了要求本公司支付全部货款和违约金的请求，其所在地法院随即冻结了本公司基本账户。本来欠债还钱，天经地义，本公司本着此原则考虑尽快设法支付其全部货款21万元，试图说服其尽快撤诉，并解封被冻结的账户。然而律师在和对方的电话商谈中发现，对方态度十分强硬，坚持要求本公司在支付其全部货款的基础上，必须支付货款违约金3.5万元及相关诉讼费用等共计2.5万元，并称只有货款和相关费用共27万元确认收到XX公司账户后，XX公司方可办理撤诉。公司财务部门按照公司合同惯例计算应付XX公司账面欠款的违约金不足1万元，因此对XX公司的违约金主张提出了质疑，于是，公司决定打这场官司。然而，在经过律师论证，调查了解，赴异地出庭，当庭辩解，法官调解等诸多程序之后，这件官司最终的结果是，本公司除了支付账面全部欠款21万元，还额外向对方支付了6万元的违约金及相关费用，才换回账户的解封和结案，可以说是输的损失惨重！到底是什么原因导致的呢？总的归纳起来，主要有以下几个要点：1.在本公司合同档案中未能找到2008年与对方例行续签的经济合同。2.XX公司在提供给其当地法院的资料中，有一份本公司盖章的2008年与之签署的合同原件，其中在“其他约定事项”栏中有附加的手写条款为：“如果出现争议，由双方协商，协商不成的情况下，由原告方人民法院依法解决，货款延期支付，按银行贷款利率的3倍执行(300元／万阴)违约责任赔偿。”3.XX公司在开庭日向法官当庭提供了一份其在当地信用合作社借款借据的原始凭证，标明其年借款利率12％。(彼时银行同期借款利率是5.85％)，按照此利率的3倍计算的违约利率为36％，与其合同约定的300元，万元／月相符。至此，案情基本明朗，XX公司显然是有备而来，而且为自己的胜诉准备了充足的法律证据，因此胜券在握。因为根据本公司负责XX公司的业务人员讲，本公司之所以没有找到2008年与XX公司签订的合同，是因为在年初办理合同续签时，业务人员按照以往与该公司签合同的惯例将合同版本拟定好经领导审批后，直接先办理了本公司合同章的签章，之后向对方寄出并要求对方盖章回寄，但此后却忘记了主动追回，导致未能拿到对方盖章确认的合同。业务人员确信，自己当时寄出的合同原件的“其他约定事项”是空白的，并未添加上述手写条款，XX公司也从未向本公司商谈过要添加如上所述的“其他约定”。很明显，XX公司按住了这份合同，表面上不伤和气，继续保持供应业务不中断，私下在合同上添加了所谓的“其他约定事项”，因为有本公司事先盖好的公章，因此添加的苛刻的违约金条款和对自己有利的管辖地无需经本公司确认，便为自己的日后诉讼设好了伏笔。这场官司本公司输了，输在了企业合同管理thldl.org.cn的细节上，输得让人心痛！二、企业合同管理的风险点在现代企业制度中，企业合同管理是企业管理中的一项重要内容，因此，从制度层面上讲，大多数企业都建立了合同管理的相关制度，比如归口管理和责任管理制度等，但是在实际执行中，还是难免这样那样的风险。企业合同管理中常见的风险点主要存在于以下几个方面：1.合同签订前的准备工作做得不够。签订合同前如果不注意合同对方的资信审查，会导致企业遭受经济损失，严重时甚至会影响企业的正常运转或引发企业的全面亏损或破产。或者虽然前期注意了资信审查，但在过程中对对方的经营状况、财务状况等缺乏持续关注，不能及时掌握对方的资信变化信息，致使企业蒙受损失。2.合同文本的审查不严格。一般说来，合同订立的双方都希望用本企业草拟的文本为合同样本，因为本企业起草的文本，基本用语，条款，格式大多对本单位有利，也较熟悉，谈判起来就方便一些。而用对方单位的文本，往往比较生疏，改动量较大。甚至有的单位故意将文本写得很长，设置了很多文字陷阱，不咬文嚼字就会导致签订不利于本企业的合同。3.合同文本中的条款有漏洞。比如上述案例中，虽然本公司使用的合同文本是按照公司法律顾问设计的范本来实施的，条款中有“其他约定事项”等项目，但是为了针对不同供应商的不同需要，项目下的内容一般不固定，需要在具体谈判后根据双方的共同意见填列。但是如果没有其他约定就应该在此栏注明“此项空白”或“无其他约定”等字样，本公司正是忽略了这样的细节，拿着空白的其他约定让欺诈行为有机可趁。另外如对出现纠纷时的仲裁机关所在地的约定等，都缺乏明确的指定，导致风险加大。4.合同章管理不严格。从一般意义上讲，与客户签订合同，在把握基本原则的前提下，主要以满足客户的合理要求为合同行为导向，具体表现为合同文本的使用，异地的合同谁先盖章等，而在和供应商的合作中，在供大于求的环境下，供应方是处于被动地位的。也就是说，供应商在双方谈判的合同条件下，应该先在合同上盖章后再传递给购买方，因此，上述案例中的合同章盖章程序是有疑点的，即使是需要购买方先盖章确认，也应该作为合同章管理中的一个特例来追索后续进展，如果能做到这一点，损失也是可以避免的。5.合同档案管理不健全。上述案例出现时，在本公司未能找到尚在生效的经济合同，而对方却有本公司盖章的合同原件作为呈堂证供，这对合同档案管理是一个多大的讽刺！虽然这样的漏洞可以通过加强责任人追究制度予以解决，但是在实际的管理中，业务人员难免按照供应商的重要性分类来分配自己的管理精力，所以由业务人员直接追索自己负责的供应商的合同档案明显不合理。6.企业合同管理的法律意识不强，对应当重视的诉讼证据重视程度不高。合同涉及诉讼的，并不是所有书面证据都具有法律效力。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章或者签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。在合同履约过程中应签证确认的没有进行签证确认，当发生纠纷时可能因无法举证而败诉。被拖欠应收款的情况出现后，由于不能及时诉诸法律，当起诉时才发现已超过了2年的诉讼时效。这些法律意识不强导致的直接后果就是企业蒙受经济损失。三、企业合同管理中的风险防范为了更好的防范企业合同管理风险，减少潜在的企业合同管理可能引起的经济损失，结合上述企业合同管理风险点，在企业合同管理中应做好如下几项工作：1.建立健全企业合同管理制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。建立和健全企业的合同管理制度，必须根据我国的《合同法》和相关的法规，以及企业的实际情况。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。2.加强企业合同管理人员的培训教育，全面提升企业合同管理人员的素质，包括他们的思想水平、法制水平、文字水平和业务能力。有了健全的合同管理制度，只是为合同管理的风险防范创造了环境，合同管理人员的业务素质的高低以及执行力的强弱，直接影响着合同管理的质量。通过学习培训，使合同管理人员掌握了合同法律知识和签约技巧，坚持持证上岗和年检考核制度，不但增强了合同管理人员的责任感，也提高了合同法律意识。一方面，企业领导应通过公开考评和竞争招聘方式选拔优秀的人员上岗。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则，坚持把优秀的人才放在这个岗位上。另一方面可根据企业与市场的实际，组织合同管理人员在职学习，加大智力投资。此外，建立起严格的岗位责任制。对合同管理人员明确责、权、利，建立竞争机制，对合同管理人员建立起良性激励机制。3.从法律角度对企业合同管理的风险点进行严格审查和控制。企业可根据自身的规模和条件设立法律部门或者聘请法律顾问，此部门或者此岗位对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体包括对标准化合同文本的订立，合同条款的检查，违约责任的合理设定，其他合同法律风险的防范等。法律部门或者法律顾问从合同的项目论证开始，监督、检查并指导当事人资信调查，合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理等合同管理活动的全过程，预防合同纠纷的发生，减少合同纠纷中企业的损失，有效维护企业合法权益。4.加强企业合同管理档案和企业合同专用章管理。合同档案管理是企业档案管理的一部分，同时又是企业合同管理工作的一部分，有的企业将合同档案交由企业经办合同的业务人员管理档案，笔者认为这种做法欠妥，首先是业务人员本身事务繁杂，对于档案管理工作要求的严谨细致等可能无法兼具；其次是按照内部控制中的牵制原则，由业务经办者负责其经办合同的档案管理并不能有效的控制漏洞。因此笔者建议合同档案应由公司设专人管理，或由合同章管理人员监管，并建立起严格的审核、登记制度和相应的管理制度，凡是经公司加盖了合同专用章的合同或其他文书都必须在公司有备案资料或登记，绝不能再出现上述本公司曾经出现的漏洞。5.及时处理违约纠纷。合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。企业法律部门或法律顾问审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要。合同一旦发生违约情形，企业要区别情况，及时采用协商，仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失